Divorcio con custodia compartida – Tipos de custodia compartida

El tiempo demostró que la sentencia que arrojaba un divorcio con régimen de visitas a los hijos resultó contraproducente, razón por la que, de todos los tipos de guardas y custodias, se procedió a su modificación por una custodia compartida.

En qué consiste la custodia compartida?

Se trata de la responsabilidad que tienen en común ambos padres en beneficio de sus hijos y esto involucra educación, recreación  y crianza. Si la pareja decidiera poner fin al acto conyugal, hay dos maneras de afrontar la custodia: 

  • Una es la monoparental que se le otorga sólo a uno de los padres que suele ser siempre la madre, mientras que el Padre tiene derecho a visitas y estancia.  
  • La otra modalidad es la custodia compartida, donde se le atribuye a ambos la guarda y custodia de sus hijos y en la que pueden tomar decisiones por igual. Este tipo de custodia se ha hecho la más recurrente pues le brinda a ambos padres la posibilidad de estar presente en todo momento en la vida de su hijo.

Lo más habitual actualmente es pedir la custodia compartida de los hijos, ya que garantiza a los progenitores “el derecho de seguir ejerciendo las obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que es sin lugar a dudas también lo más beneficioso para los menores” (Sentencia 368/2014 del TS, 2 de julio).

Divorcio con custodia compartida

Momento para la solicitud de la custodia compartida

Está solicitud puede hacerse en diversos momentos aunque los padres no estén casados, lo importante es velar por los intereses de los hijos. Eso significa que no es necesario un divorcio para poder estipular la custodia y las condiciones de esta, aunque el divorcio suele ser el momento más habitual para negociar dichos términos.

Durante el divorcio y/o separación

En casos de separación o divorcio, se solicitará la custodia compartida de los menores en el procedimiento judicial correspondiente:

  • Con la solicitud de los padres mediante una propuesta de convenio regulador.
  • Mediante un acuerdo de los padres durante el trancurso del divorcio

Un juez será el encargado de dictaminar a quien corresponde la custodia o si es compartida, tras realizarse el adecuado procedimiento judicial

En estos casos existe la posibilidad de indagar con los menores la preferencia al quedarse con uno u otro progenitor. Pero el interés del menor puede no coincidir con su voluntad. Y en el caso de que haya más de un hijo, se tomarán en cuenta las cautelas para que estos no sean separados.

Posteriormente al proceso de divorcio y/o separación

Aunque no se haya solicitado la custodia durante el proceso de divorcio siempre se podrá solicitar un cambio de custodia (por ejemplo de compartida a un régimen de custodia exclusiva) a posterior. Este trámite es un procedimiento de modicación en las medidas anteriores, que dependiendo del acuerdo/desacuerdo de los progenitores podrá ser:

  • De mutuo acuerdo: Presentación de un nuevo convenio regulador donde se establezcan los nuevos acuerdos, y el conjunto de medidas de medidas que se quieren modificar, donde se deberá especificar el cambio a custodia custodia compartida. Debemos tener en cuenta que en estos cambios lo más habitual es que también haya modificaciones en ciertas pensiones como la de los alimentos. 
  • Contencioso: Sería el caso contrario, donde aun y la voluntad de los padres en realizar una custodia compartida, hay una falta de acuerdo de los progenitores impide que haya un convenio regulador de mutuo acuerdo. En este caso será necesario iniciar un procedimiento de modificación de medidas, donde el progenitor deberá exponer frente a un juez sus consideraciones para modificar el régimen de custodia exclusiva hacia un régimen de custodia compartida.

Para parejas de hecho

En el caso de las parejas de hecho, de mismo modo que con matrimonios, se debe inciar un procedimiento sobre la guarda y custodia de los hijos, que igualmente como en el caso anterior podrá ser de mutuo acuerdo o bien contencioso dependiendo de si hay un acuerdo para la custodia compartida o no.

Si no hay acuerdo entre los padres para una custodia compartida

En esta situación, aunque no hay acuerdo ni tan siquiera en tener una custodia compartida, uno de los dos cónyuges siempre puede solicitar la a custodia compartida de los hijos. Es decir, que no es necesario que las dos partes estén deacuerdo en tener una custodia compartida de los hijos (independientemente de los acuerdos del convenio regulador) para que uno de los dos progenitores pida el efecto de la custodia compartida. 

Es de señalar, que como es lógico, al solicitar la vía del mutuo acuerdo, se pueden evitar procedimientos judiciales fuertes y que implican mayores gastos. Así como se evita afectar los estados emocionales tanto para los hijos como para la propia pareja.

A falta de un acuerdo de los padres entorno a la custodia de los hijos, el Juez, a petición de uno de los padres, podrá igulmente acordar la guarda y custodia compartida. Lejos de considerarse una decisión «excepcional» de los jueces, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril 2013 especifica que dicha decisión será normal e incluso deseable, ya que permite de una forma efectiva que los hijos se relacionen de forma idéntica con sus progenitores.

Podríamos entender, por dicha sentencia, que los jueces, siempre y cuando sea posible y la situación así lo permita, intentarán que los padres tengan un régimen de custodia compartida.

Circunstancias que motivarán al Juez para fallar a favor o en contra de la custodia compartida

Según la jurisprudencia que emana del Tribunal Supremo del 29 abril del 2013: «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como:

  1. Las aptitudes de los padres con su relación con el menor.
  2. Las peticiones de los hijos con suficiente edad para tener un juicio «creíble»
  3. El número de hijos.
  4. El cumplimiento de los padres en sus obligaciones entorno a los hijos
  5. El respeto entre cónyugues en las relaciones personales de su expareja.
  6. Se tendrá en cuenta, en caso de haberse pedido, los informes solicitados por el juez.

En definitiva todo tipo de información que permita a los hijos tener una vida «cuotidiana» y fuera de riesgos ni situaciones complejas a causa de la separación de sus padres.

Para que un juez tome la decisión adecuada de la custodia de los hijos, este debe tomar en cuenta aspectos de suma relevancia para el menor como lo son la relación del menor con los padres,  la cantidad de hijos, el resultado de todos los informes que se solicitan, todo en pro del adecuado y sano desarrollo de los niños.  

Existen algunas situaciones que no favorecen la custodia compartida como por ejemplo, enfrentamientos entre los padres por desacuerdos, de inmediato no será otorgada la custodia compartida y de esta forma se resguardan los intereses de los niños.

¿Dónde vivirán los hijos en caso de custodia compartida?

Cuando el divorcio es inminente y se tiene hijos esta es una de las dudas más grandes que existen. Se debe tener en cuenta que, en la legislación española, no existe una disposición que determine de forma concreta el régimen de custodia compartida.

Es por esto que en todo caso lo primero que se busca es el bienestar de los infantes y el estado de la vivienda del padre custodio. Siempre se busca que esta cumpla con todas las necesidades del mismo. Según el lugar donde vivan los padres se determinará cuál será el custodio.

Según la vivienda existen varios tipos de custodia compartida.

Uno de estos es la custodia compartida con domicilio fijo de los hijos

En este caso los niños van a residir en una casa, todos los días del año y los que irán a vivir para custodiarlo serán los padres, pueden ser regímenes pares donde ambos residen el mismo tiempo en la casa pero en periodos distintos, o que uno sea el custodio mientras los niños estudien y durante las vacaciones el otro custodio sea quien cuide a los niños.

La atribución del uso de la vivienda puede llegar a provocar diferentes situaciones en el entorno familiar, pero esto debe manejarse siempre con paz y tranquilidad. Los custodios serán los que establezcan la cantidad de tiempo que vivirán con los infantes.

En esta práctica es indispensable que haya tres casas, la de los niños y una por cada padre.

Custodia compartida con domicilio rotatorio de los hijos

En este caso los padres tendrán cada uno su espacio aparte, cada uno su vivienda y los hijos serán quienes se muevan de una casa a otro, durante los periodos de custodia. Esta es una de las formas que más se practica.

¿Dónde empadronar a los hijos con custodia compartida?

Como  ya se ha mencionado más arriba, la forma más común de custodia es la compartida en hogares diferentes, o sea el domicilio rotatorio, de esta forma cada progenitor debe tener su residencia presta y lista para cuando los menores cambien de vivienda.  Por ello se plantea que los padres al momento del divorcio busquen algún tipo de estabilidad que ofrecerle a los niños.

Como regla general si la custodia se otorga por un tiempo más largo a un padre que otro, el lugar donde viva este será en empadronado de los niños, pues el domicilio de éste será donde este pase la mayor cantidad de tiempo.

Si la convivencia con ambos progenitores es igualitaria, los padres deben sentarse y de mutuo acuerdo elegir cuál será el hogar empadronado del pequeño. En caso de que entre las partes haya un desacuerdo, es el juez el que va a decidir el domicilio al que estos deben estar empadronados.

El Ministerio Fiscal se encargará de velar por el bienestar de los niños. Los padres deben siempre procurar que el niño se sienta cómodo con su lugar de residencia y sea un espacio donde este pueda crecer y desarrollarse de la mejor forma posible.

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